La Agencia Española de Protección de datos ya está aplicando la figura del apercibimiento regulada en el artículo 45.6 de la LOPD.
Esta figura fue introducida por la Ley 3/2011, de Economía Sostenible que modificó el régimen sancionador de la Ley de Protección de Datos. Faculta a la Agencia, en casos excepcionales, para no abrir procedimiento sancionador frente al infractor y en su lugar apercibirle, entiéndase como hacerle un reproche, por los incumplimientos leves o graves que el infractor hubiese cometido, obligándole a adoptar las medidas correctoras que se estimen convenientes para restituir la situación inicial, en el plazo indicado por la Agencia, y que no se vuelva a producir el incumplimiento de la Ley por los mismos motivos.
Si no se restituyese la situación en el plazo indicado, la Agencia continuaría con la apertura del procedimiento sancionador.
Para la aplicación de esta nueva figura se exigen unos requisitos previos o principales, que son que el infractor no fuese sancionado o apercibido con anterioridad y que los hechos fuesen constitutivos como infracción leve o grave según la propia Ley; y unos requisitos accesorios, que no por ello menos importantes, regulados en el art. 45.4 y 45.5 de la misma Ley como pudieran ser el reconocimiento de la responsabilidad, la intencionalidad, volumen de negocio, beneficios obtenidos, regularización de la situación irregular de forma diligente…
La Audiencia Nacional por su parte también está reconociendo la aplicación de esta figura, cuando la Agencia Española no lo ha hecho, y se cumplen los requisitos exigidos en la Ley (Sentencia de 17 de junio de 2011).
El procedimiento a seguir sería el siguiente:
La AEPD recibe denuncia sobre posible vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal. Abre expediente sobre comprobación de los hechos, previa a la apertura del expediente sancionador. En fase de comprobación la AEPD puede solicitar al presunto infractor cuanta documentación estime pertinente. Aunque la LOPD no indica nada sobre el derecho de defensa del presunto infractor, en aplicación del art. 79 de la Ley 30/92 del Procedimiento Administrativo, éste podrá realizar cuantas alegaciones estime conveniente; y realizar comprobaciones presenciales, y en este caso el inspector redactará un acta que será ofrecida para la firma del investigado donde éste podrá efectuar también alegaciones. Como motivos de defensa, en ambos casos, además de los materiales, podríamos aludir a motivos formales o de procedimiento, como pudieran ser los de prescripción de los hechos.
Si se comprueba que efectivamente se está vulnerando el derecho, la Agencia puede actuar de dos modos diferentes.
1º Aplicar la figura del apercibimiento. Para ello deberá comprobar la concurrencia de los requisitos exigidos comentados anteriormente para que se aplique. En este punto, y recordando que uno de los requisitos aplicables es la no sanción o apercibimiento anterior, indicar que si anteriormente el infractor hubiese sido sancionado, o apercibido con anterioridad, se debería comprobar que la sanción hubiere prescrito, en cuyo caso se podría aplicar nuevamente el apercibimiento.
Se le concederá plazo para que realice las medidas correctoras propuestas, y en el caso de que no las aplicara se abriría expediente sancionador.
2º Abrir expediente sancionador, en cuyo caso y si al término del mismo se impusiera sanción calificada como leve o grave el sancionado podría recurrir ante la Audiencia Nacional solicitando la aplicación de la figura del apercibimiento, si se diesen los presupuestos habilitantes.
La aplicación de esta figura supone una nueva oportunidad para la empresa infractora de adaptarse a los requerimientos de la normativa vigente en materia de protección de datos, pero no olvidemos que en teoría sólo se puede aplicar una vez, por lo que lo deseable es que no se tenga que recurrir a ella nunca.
Áudea Seguridad de la Información
Aurelio José Martínez
Departamento legal
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